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promio.net GmbH  |  06.02.2015

E-Mail Marketing (nicht) im Kreuzfeuer

Jüngst hat ein Urteil des AG Berlin Pankow/Weißensee die Gemüter im Internet erhitzt. Viele (falsche) Schnellschüsse haben für Unruhe gesorgt.
Anhand des Urteils sollen ein paar grundlegende Fragen zum Versand von E-Mails erörtert werden:

1. Zugrundeliegender Sachverhalt

Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Geschäftsführer (in Folgenden der „Adressat“) hatte eine E-Mail erhalten, wonach er auf einer Internetseite ein Kundenkonto angelegt habe; weitere Hinweise enthielt die E-Mail nicht. Der Adressat bestritt jedoch, ein solches Konto angelegt zu haben. Er verlangte von der Betreiberin der Internetseite („Werbende“), es künftig zu unterlassen, ihm E-Mails mit Werbung zu schicken und zwar auf seine sämtlichen (nicht näher benannten) E-Mail Adressen.

Die Werbende gab eine Unterlassungserklärung ab, die auf die E-Mail Adresse beschränkt war, an die die E-Mail geschickt worden war. Dies genügte dem Adressaten nicht, er verlangte gerichtlich Unterlassung in Bezug auf sämtliche seiner E-Mail Adressen. Dem hat das Gericht stattgegeben.

2. Problemfelder

Das Urteil enthält drei Problemkreise:

• Wann ist eine E-Mail unverlangt?
• Was sind die Voraussetzungen für einen werbenden Inhalt?
• Wie weit reicht der Unterlassungsanspruch?

3. Die Entscheidung und deren Bewertung

a. Einwilligung in den Erhalt von Werbung

Das Gesetz sieht beim Versand von Werbung vor, dass eine vorherige, ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegen muss. In der Regel wird der Adressat diese Einwilligung selbst erteilt haben müssen, sofern er nicht einen anderen dazu bevollmächtigt hat.

Die Einwilligung muss der Werbende beweisen. Dies gelingt durch das sogenannte „double opt-in“ Verfahren, das seinerseits allerdings voraussetzt, dass die E-Mail mit der Aufforderung, die Registrierung zu bestätigen, keine Werbung darstellt. Diese – immer noch umstrittene – Frage war NICHT Gegenstand der vorliegenden Entscheidung.

Bei der Registrierung in einem Shop ist es unüblich, dass der Kunde eine E-Mail erhält, in der er gebeten wird, seine Registrierung zu bestätigen, um sicher zu stellen, dass sich tatsächlich der Kunde mit dieser E-Mail Adresse registriert hat. Folglich wird der Betreiber eine Internetseite nicht mit Sicherheit sagen können, ob sich tatsächlich derjenige registriert hat, der namentlich erfasst wurde. Dieses Problem hatte auch im vorliegenden Fall die Werbende. Sie konnte eben nicht nachweisen, dass der Adressat seine E-Mail Adresse angegeben hatte.

b. Was ist Werbung?

Werbung ist nach § 2 lit. a der UGP-Richtlinie „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen [...] zu fördern“. Entscheidend ist folglich die Zielsetzung des Absenders, oder anders gefragt: Warum verschickt er diese E-Mail?

Für die Aufforderung zur Bestätigung der Einwilligung z.B. in einen Newsletter im Rahmen des double opt-in ist die wohl die herrschende Meinung der Ansicht, dass diese E-Mail keine Werbung darstellt, da sie lediglich zur Bestätigung einer Willenserklärung auffordert. Diese Ansicht ist richtig, denn das Ziel der E-Mail ist eben gerade nicht der Absatz von Waren etc. Gleichzeitig wird damit aber auch deutlich, dass eine solche E-Mail keine weitere Werbung für Waren oder Dienstleistungen enthalten darf, sondern nur die Aufforderung, die getätigte Willenserklärung zu bestätigen.

Die vorliegende Konstellation ist anders, denn die E-Mail verfolgt nicht den Zweck, eine bereits getätigte Willenserklärung noch einmal zu bestätigen, sondern dient ausschließlich der Information des Kunden, dass ein Konto angelegt wurde, bei dessen Anlage die jetzt angeschriebene E-Mail Adresse verwendet wurde.

Das AG Berlin Pankow geht in der Urteilsbegründung davon aus, dass die Frage, ob Werbung vorliege, aus der Sicht des Empfängers eine E-Mail und aus dem Kontext des Erhalts beurteilt werden müsse. Da der Empfänger kein Kundenkonto eröffnet habe, sei diese E-Mail Werbung, da sie auf den Absatz von Waren gerichtet sei.

c. Unterlassung begrenzt auf eine E-Mail Adresse?

Die dritte wichtige Frage ist, ob die Unterlassungserklärung auf die eine angeschriebene E-Mail Adresse begrenzt werden konnte oder ob Anspruch auf alle E-Mail Adressen des Empfängers bestand. Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung umstritten. Meines Erachtens muss zwischen dem wettbewerbsrechtlichen und dem quasinegatorischen Unterlassungsanspruch unterschieden werden. Im vorliegenden Fall hätte diese eine Beschränkung auf die angeschriebene E-Mail Adresse bedeutet.

d. Beurteilung der Entscheidung

Die Entscheidung ist meines Erachtens inhaltlich bedenklich und dogmatisch unzutreffend begründet worden. Die voneinander zu trennenden Fragen der fehlenden Einwilligung und des werbenden Inhalts wurden unzulässig miteinander vermengt.
Das Gericht geht davon aus, dass jede E-Mail, die unverlangt ist, automatisch Werbung ist. Diese Ansicht überspannt Sinn und Zweck von § 7 UWG und hebt die klare tatbestandliche Trennung zwischen Einwilligung und Werbung. Der Empfänger soll insbesondere vor wiederkehrender Werbung geschützt werden, die ihn unzumutbar belästigt. Sollte die hier versandte Statusmeldung folglich regelmäßig verschickt werden (um z.B. auf den Onlineshop aufmerksam zu machen), könnte ihr durchaus werbender Charakter zukommen, weil dann offensichtlich ein anderes Ziel verfolgt wird als die bloße Information des vermeintlichen Kontoinhabers.
In Fällen wie hier, bei denen offensichtlich entweder ein Missbrauch durch Dritte oder ein Versehen bei der Eingabe der E-Mail Adresse vorliegt, ist eine unzumutbare Belästigung mangels werbenden Charakters für einen durchschnittlichen Adressaten hingegen nicht gegeben. Ausreißer, die als solche – wie vorliegend – sogar eindeutig erkennbar sind, müssen grundsätzlich hingenommen werden.

4. Welche Schlüsse für die Zukunft können aus dem Urteil gezogen werden?

• Im Registrierungsprozess sollte die E-Mail Adresse durch den Eingebenden wiederholt werden müssen, um sicher zu stellen, dass kein Vertipper vorliegt.

• Ob nach der Registrierung eine Benachrichtigung des Kunden per E-Mail wirklich erforderlich ist, muss jeder Online-Händler für sich entscheiden; Werbung darf diese E-Mail in keinem Fall enthalten.

• Besondere Sorgfalt ist den Einwilligungstexten und den Hinweisen zum Datenschutz zu widmen. Hier werden in der Praxis die meisten Fehler gemacht.

• Im Falle einer Abmahnung prüfen Sie sorgfältige alle Optionen und hüten Sie sich vor schnellen Lösungen und dem vermeintlichen Allheilmittel „modifizierte Unterlassungserklärung“. Der Unterlassungsvertrag ist eine ordentlich unkündbare Haftungsfalle!

Über den Autor
Dr. Felix Buchmann ist Partner der überörtlichen Sozietät SGT Rechtsanwälte am Standort Stuttgart. Er ist Fachanwalt für IT-Recht, Lehrbeauftragter der Hochschule Pforzheim für IT-Recht/E-Commerce und Autor zahlreicher wissenschaftlicher Publikationen zum E-Commerce und Wettbewerbsrecht. Die Probleme des E-Mail Marketings sind ihm als Betreiber eines eigenen Onlineshops nicht nur aus Büchern bekannt.

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Dr. Felix Buchmann
Rechtsanwalt, Partner
Fachanwalt für IT-Recht

SGT Rechtsanwälte
Frankfurt ∙ Stuttgart ∙ Düsseldorf

Alexanderstr. 9b
70184 Stuttgart


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