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Schleichwerbung, Influencer und das Recht

Wann gilt Werbung als Schleichwerbung und was müssen Werbungtreibende beim Influencer-Marketing beachten?

Mit Zunahme der Nutzer-Zahlen von sozialen Medien, nimmt auch deren Werbewirksamkeit enorm zu. Ein neuer Werbe-Kanal hat sich dabei durch das sogenannte „Influencer-Marketing“ eröffnet. Da das Internet kein rechtsfreier Raum ist, stellt sich jedoch auch hier die Frage nach den jeweiligen rechtlichen Risiken.

Influencer-Marketing = Schleichwerbung?

Influencer-Marketing richtet sich im Unterschied zu sonstigen Marketing-Maßnahmen weniger an den gesamten Markt und alle potentiellen Konsumenten am Markt, sondern an eine bestimmte Zielgruppe (=-Follower des Influencers, z.B. sportinteressierte Jugendliche oder junge Menschen). Ein weiterer – und durchaus bedeutender – Unterschied zu klassischem Marketing besteht darin, dass Werbemaßnahmen nicht mehr auf den ersten Blick als solche erkennbar sind.

Das in Deutschland unter dem Schlagwort „Schleichwerbung“ behandelte „zufällige“ Platzieren von Produktnamen oder Marken (z.B. Autos, Smartphones, Tablets, o.ä.) in Filmen ist seit längerem bekannt. Gleichsam der Einsatz von Persönlichkeiten („Prominenten“) aus Sport, Gesellschaft oder Film als Werbeträger für bestimmte Produkte. Diese richten sich durch ihre „Fangemeinde“ ebenfalls an eine definierte Zielgruppe, sodass der Einsatz von Prominenten als „Markenbotschafter“ generell als die Grundlage für das in den letzten Jahren entstandene Influencer-Marketing angesehen werden kann.

Instagram – als Beispiel für das moderne „Influencer-Marketing“ – gehört zu einer der beliebtesten Social Media Plattformen für diese Form des Marketings. Hier können Nutzer Bilder hochladen, die dann von anderen Nutzern gesehen, kommentiert und mit „Likes“ versehen werden können. Hat ein User also besonders viele Follower, so hat er eine enorm hohe Reichweite für seine Fotos – und „Werbe“Botschaften. Und genau hier setzen Unternehmen an: Erkennen sie – v.a. innerhalb einer der drei großen Trends bei Instagram: Food, Fitness, Fashion – einen Nutzer mit großer Reichweite, so versuchen sie häufig, ihre Produkte bei diesem zu platzieren.

Das Influencing-Muster funktioniert natürlich nicht nur bei Instagram, sondern bei allen sozialen Medien. Sehr erfolgreich ist dabei auch das Influencer-Marketing im Rahmen der Video-Plattform YouTube. Die Clips, in denen dortige Influencer Produkte vorstellen, werden gezielt vor Videos derselben Interessenrichtung platziert.

Influencer werden für diese Art der Produktplatzierungen bezahlt, je nach Reichweite ihrer Accounts mit Gratisprodukten oder Geld, u.U. auch mit Rabatten, doch in den wenigsten Fällen werden diese Werbemaßnahmen auch als Werbung gekennzeichnet. Ist das erlaubt bzw. wo beginnt die rechtliche Grauzone an?

Rechtliche Risiken beim Einsatz des Influencer-Marketing 2.0

Das Influencer-Marketing ist ein neues Phänomen im Marketing-Bereich. Es gilt also wie bei vielen neueren rechtlichen Entwicklung im Bereich der sozialen Medien nicht zwingend neues Recht zu suchen oder zu schaffen, sondern zunächst zu prüfen, ob bereits geltende rechtliche Regelungen auch auf diese neuen Entwicklungen anwendbar sind.

Ausgangspunkt ist § 5a UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb), der die Irreführung durch Unterlassen regelt. Unlauter handelt demnach, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar ergibt, und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Dies ist die klassische Definition von unzulässiger Schleichwerbung. Ziel der Regelung ist vor allem das Verbot der Vermischung von redaktionellen und werbenden Inhalten (sog. Trennungsgrundsatz). Der Verbraucher soll davor bewahrt werden zu glauben, dass beispielsweise der Influencer aus Überzeugung ein Produkt vorstellt, obwohl er dafür eine Gegenleistung erhält. Derselbe Rechtsgedanke – Pflicht zur Kenntlichmachung werbender Inhalte um den Trennungsgrundsatz zu wahren – liegt auch anderen rechtlichen Regelungen zugrunde (z.B. §§7, 58 Rundfunkstaatsvertrag, § 6 Abs.1 Nr. 1 Telemediengesetz mit Bezug auf „kommerzielle Kommunikation“; gleiches gilt für zahlreiche Berufs-Richtlinien, wie etwa denjenigen des Pressekodexes, Ziffer 7). Daher wird der Werbeblock im Radio oder Fernsehen immer mit einem sogenannten Werbetrenner kenntlich gemacht, oder aber bei Filmen oder Sendungen, die Produktplatzierungen enthalten durch eine entsprechende Einblendung darauf hingewiesen. Hier gibt es gefestigte Rechtsprechung und eine entsprechende Übung in der Kennzeichnung. Dies gibt es so allerdings noch nicht im Influencer-Bereich.

Für einen durchschnittlichen Social Media-Nutzer entsteht daher häufig der Eindruck, dass der Influencer tatsächlich nur seine eigenen Erfahrungen und damit seine Meinung über ein Produkt äußert, das ihm gut gefällt oder nur aus Interesse oder einer Stimmung heraus ein Foto postet. Damit kommt es scheinbar gerade zu einer Vermischung von redaktionellen und kommerziellen, werbenden Inhalten.

Ruft man sich in Erinnerung, dass der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ein Unterlassen ist, nämlich das Unterlassen des Kenntlichmachens des werbenden Charakters, so wird deutlich woran es den Influencern fehlt: Einer Kennzeichnung ihrer Produktplatzierungen als Werbung.

Es stellt sich demnach die Frage, wie die Kennzeichnung der Produktplatzierungen von Influencern ausgestaltet sein muss, um nicht als verbotene Schleichwerbung eingeordnet zu werden. Diese Frage sollte Influencer als auch werbetreibende Unternehmen beschäftigen.

Influencer riskieren Schadensersatzklagen von anderen Unternehmen, Unterlassungsklagen und Abmahnungen. Hinzukommen können zudem Abmahnungen durch Verbraucherschützer und Wettbewerbsbehörden für Influencer, aber auch für Unternehmen. Zahlreiche Influencer sind daher dazu übergegangen den Zusatz „#sponsored“ oder „#sponsoredby“ unter ihre Produktplatzierungen zu setzen.

Dennoch liegt das rechtliche Hauptrisiko beim Influencer – aufgrund der möglichen Verstöße gegen Gesetze und Richtlinien können nämlich die zwischen Influencer und Unternehmen abgeschlossenen Verträge gemäß §§ 134, 138,142 BGB wegen Sitten- oder Gesetzesverstoßes nichtig sein. Der Influencer hat damit gar keine rechtlichen Ansprüche mehr gegen das Unternehmen, weder auf Bezahlung noch auf Unterstützung in gerichtlichen Prozessen, Abmahnungsverfahren etc.

Genügt die Bezeichnung „sponsored by“ um das rechtliche Risiko zu minimieren?

In zahlreichen Kommentierungen zum Influencer Marketing wird unter Verweis auf ein Urteil des BGH aus dem Jahre 2014 darauf verwiesen, dass der Zusatz „sponsored by“ nicht ausreiche, um den werbenden Charakter eines Posts deutlich zu machen, da der durchschnittliche Verbraucher diesen Charakter auch mit diesem Zusatz nicht erkennen könne.

Diese Argumentation ist indes nicht ohne weiteres haltbar. Sie erfordert eine genaue Auseinandersetzung mit dem Urteil des BGH: Dieser erklärte für die Veröffentlichung zweier Artikel in einer regionalen Tageszeitung, die von Unternehmen in Auftrag gegeben wurden und mit „sponsored by“ versehen waren, dass dieser Zusatz nicht ausreiche, um den werbenden Charakter deutlich zu machen, da der durchschnittliche Leser den in englischer Sprache hinzugefügten Zusatz nicht ohne weiteres verstehe und dieser zudem den zu erwartenden deutschen Begriff „Anzeige“ nicht adäquat ersetzen könne. Mag diese Argumentation für den durchschnittlichen Leser einer regionalen Tageszeitung noch überzeugen, kann dies vom durchschnittlichen User sozialer Medien keinesfalls behauptet werden. Nichtdestotrotz wurde dies auch im Jahr 2015 von dem LG München in einem Fall eines Online-Magazins vertreten – Für Online-Nutzer ist dies nicht wirklich nachvollziehbar.

Nahezu alle Schlagbegriffe der sozialen Medien wie auch ihre Namen selbst (Facebook, YouTube, Instagram, SnapChat) sind in englischer Sprache formuliert. Gerade die junge Generation, die Zielgruppe des Influencer-Marketings schlechthin, lernt Begriffe wie „like, disklike, post, chat, upload, button“ nahezu parallel zur deutschen Sprache. Da es gerade auf den durchschnittlichen User des in Frage stehenden Mediums ankommt, sind diese Aspekte bei der rechtlichen Bewertung des Influencer Marketing 2.0 deutlich hervorzuheben und zu berücksichtigen. Es bleibt abzuwarten ob die Rechtsprechung diese Tendenzen erkennt und aufgreift, es sollte jedoch niemanden überraschen, wenn im Kontext sozialer Medien der Zusatz „sponsored by“ als völlig ausreichend für die Kennzeichnung von Werbung eingeordnet wird. Viel irritierter dürften dagegen die User sozialer Medien sein, wenn sie unter einem Post plötzlich den Zusatz „Anzeige“ entdecken. Dennoch ist dies mit der aktuellen Rechtslage die sicherere Variante.



Was sollten Influencer und Unternehmen bis zur Klärung der Frage des „sponsored by“ tun um sich rechtlich abzusichern?

Klar ist, dass der Hinweis, „das ist Werbung“ nicht erwartet werden kann. So posteten vor einigen Monaten die beiden als „Marathon-Zwillinge“ bekannten „Hahner-Twins“, die eine unglaublich große Reichweite an „Fitness-Followern“ haben, einen Beitrag mit einem BMW-Automobil auf ihrem Facebook-Account. Nach einem wütenden Hinweis eines Nutzers, fügten Sie hinzu „Das ist Werbung“. Sofort ging das Interesse am Beitrag erkennbar zurück. Andererseits gehen Unternehmen und Influencer die Gefahr eines Reputationsverlustes ein, wenn sie den werbenden Charakter nicht deutlich machen. Insbesondere durch die anhaltende Diskussion um das „sponsored by“ und deutliche strengere Anforderungen an entsprechende Regeln in anderen Ländern, rückt das Thema der Schleichwerbung im Rahmen des Influencer-Marketings verstärkt in die Aufmerksamkeit der Öffentlichkeit.

Idealer Mittelweg für Unternehmen und Influencer, wäre ein nicht allzu offensichtlicher, aber dennoch nicht verschleiernder Hinweis (wie er eigentlich schon durch sponsored by geliefert wird, sofern dies von der Rechtsprechung anerkannt würde). Mögliche Beispiele wären „on behalf of/ im Auftrag von“ oder „mit freundlicher Unterstützung von../Werbung, Anzeige, unterstützt durch Produktplatzierungen“. Welche Formulierung auch immer sich durchsetzt, hängt auch von der Häufigkeit der Nutzung durch Influencer ab. Das wirtschaftliche Risiko des Reputationsverlustes und das rechtliche Risiko von Abmahnungen müssen dabei von Unternehmen gegen die enorm hohe Reichweite von Influencern abgewogen werden. Das Influencer Marketing 2.0 ist so neuartig, dass eine gewisse „Sturheit“ von Unternehmen und Influencern durch Nutzung von „sponsored by“ aber tatsächlich zu einer rechtlichen Durchsetzung dieser Formulierung beitragen könnte.

Auch ein offensiver Umgang mit dem Thema kann einen gewissen Werbeeffekt und gleichzeitigen Reputationsgewinn herbeiführen. So führte die nachträgliche Hinzufügung des Zusatzes „Das ist Werbung“ im Beispiel der Marathonzwillinge, zu einer Diskussion über die fehlende Förderung von Leichtathleten durch den deutschen Staat und das daher zu begrüßende Verhalten von Unternehmen wie BMW, Athleten diese Unterstützung für eine vergleichsweise geringe Gegenleistung zukommen zu lassen.

Abschließend stellt sich dann noch die Frage wie und wo genau der Hinweis auf den Werbecharakter platziert werden muss. Erneut ist hier abzuwägen zwischen dem vollständigen Verlust des Werbeeffektes, wenn der werbende Charakter zu sehr in den Vordergrund gerückt wird und dem rechtlichen Risiko von einem zu geringen Hinweis auf den werbenden Charakter. Hier dürfte auch der Grad der Einflussnahme des Unternehmens eine Rolle spielen: Je detaillierter die Vorgaben des Unternehmens zur Produktplatzierung ausfallen, umso deutlicher sollte der Hinweis auf das Unternehmen (in Ausnahmefällen sogar in der Überschrift eines posts) ausfallen. Im Normalfall sollte jedoch die Beschreibung in der Bildunterschrift genügen.

Wichtig ist es, dass von verbotener Schleichwerbung nur dann auszugehen ist, wenn der Influencer tatsächlich eine Gegenleistung vom Unternehmen erhält, sei es in Form von Geld, Rabatten oder Produkten. Influencer, die einfach nur „Fans“ bestimmter Produkte sind und ohne Gegenleistung posten, mögen zwar selten sein, verstoßen aber nicht gegen den Grundsatz der Trennung von redaktionellen und werbenden Inhalten und fallen damit nicht unter das Verbot der Schleichwerbung.