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Bernd Fuhlert
Bernd Fuhlert  |  17.10.2011

Mitarbeiterdatenschutz versus Call Center-Steuerung

Call-Center stehen ständig vor neuen Herausforderungen.
Call-Center stehen ständig vor neuen Herausforderungen. Sinkende Erträge und Überkapazitäten kennzeichnen den aktuellen Strukturwandel. Wer im harten Wettbewerb bestehen will, muss sich auch den gesetzlichen Vorschriften eines umfassenden Datenschutzes stellen. Denn bei Verstößen gegen den Datenschutz, die sich schnell auch zu einem Datenschutzskandal entwickeln können, drohen empfindliche Strafen – von hohen Geldbußen bis hin zum Freiheitsentzug für die Call Center-Verantwortlichen. Betroffen sind davon nicht nur Verbraucherdaten, sondern vor allem auch der datenschutzgerechte Umgang mit den eigenen Mitarbeiterdaten. Denn neben der Qualität ist der Datenschutz das Top-Thema für Call Center. Der Beitrag zeigt an konkreten Beispielen, wie die Qualität von Call Center Agents sichergestellt und betriebswirtschaftlich optimiert werden kann, ohne gegen Gesetze zum Datenschutz zu verstoßen.

1.1 Die gesetzlichen Rahmenbedingungen

Das Thema „Mitarbeiterdatenschutz versus Call Center-Steuerung“ klingt nach zusätzlichem Ballast, auf den ersten Blick nachrangigen Problemen im Tagesgeschäft. Doch das ist ein Trugschluss. Es geht vorrangig um die Frage, wie können Call Center die qualitative Kundenansprache durch ihren wichtigsten Produktionsfaktor – die Mitarbeiter – steuern und optimieren, ohne in die Mühlen datenschutzrechtlich unerlaubter Leistungsüberprüfungen zu geraten. Schließlich sind zur Qualitätssicherung Maßnahmen erforderlich, mit denen das Gesprächsverhalten beim Telefonieren, die Serviceorientierung und die fachlichen Kompetenzen in Bezug auf das Produkt bzw. den Service der Agents erkannt und umfassend analysiert werden können.

Alle Angaben über persönliche und sachliche Verhältnisse der Mitarbeiter sind gemäß § 3 (1) BDSG personenbezogene Daten. Die wichtigste Grundregel im Datenschutz aber lautet, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten grundsätzlich verboten ist. Jeder Mensch soll selbst bestimmen dürfen, welche Daten über ihn erhoben, gespeichert und genutzt werden. Dieses Grundrecht leitet sich aus Artikel 2 des Grundgesetzes (GG), dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, ab. Darüber hinaus zählt „das Recht am gesprochenen Wort“ zu den schützenswerten Rechtsgütern. Danach soll jeder selbst bestimmen können, ob das gesprochene Wort nur dem Gesprächspartner oder auch mithörenden Dritten zugänglich sein soll. Wird beispielsweise ein Gesprächspartner nicht gefragt, ob ein Dritter mithören darf, drohen dem Mithörenden nach dem Strafgesetzbuch gemäß § 201 StGB Bußgeld oder sogar Freiheitsentzug.

Wie so oft im Leben gilt aber auch beim grundsätzlichen Verbotsprinzip „Keine Regel ohne Ausnahme“. In der juristischen Diktion spricht man hier vom „Verbot mit Erlaubnisvorbehalt“. So gilt das BDSG nur dann, wenn keine andere vorrangige Rechtsvorschrift Anwendung findet.

Zu den Erlaubnistatbeständen nach dem BDSG zählt das freiwillige Einverständnis des Mitarbeiters gemäß § 4a (1) BDSG. So ist das heimliche Aufzeichnen von Gesprächen ohne grundsätzliche Zustimmung des Mitarbeiters nach einem Urteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Entscheidung vom 19. Dezember 1991 - 1 BvR 382/85) immer rechtswidrig. Freiwillige Einverständniserklärungen zum Mithören und Mitschneiden von Telefonaten sowie für Testanrufe der Arbeitgeber können direkt beim Mitarbeiter oder über Betriebsvereinbarungen mit Zustimmung des Betriebsrates eingeholt werden.

Einen weiteren Erlaubnistatbestand nach dem BDSG stellt das überwiegende Interesse des Arbeitgebers gemäß § 28 (1) Nr. 2 an der Datenerhebung dar. Bei der Interessensabwägung zwischen betrieblichen und Mitarbeiterinteressen, also „Wahrung der Persönlichkeitsrechte“, gilt das schwammige Prinzip der Verhältnismäßigkeit. Hier entsteht eine Grauzone, die jeder Call Center-Verantwortliche nutzen sollte.

1.2 Sonderfall Call Center

Unbestreitbar ist, dass die Leistungsüberwachung und -bewertung von Mitarbeitern für den Geschäftszweck der Call Center unverzichtbar ist, da das Telefonieren der Mitarbeiter die ausschließliche Arbeitsleistung darstellt. Die Besonderheit: Sobald die Telefonverbindung nicht mehr existiert, ist die Qualität der Arbeitsleistung „Kundenansprache und Serviceorientierung“ nicht mehr messbar. Um sicherstellen zu können, dass die Agents qualitative Vorgaben der Auftraggeber einhalten, müssen besondere Kontrollmechanismen installiert werden. Solche Kontrollen sind im Interesse des Arbeitgebers zum einen nötig, um die geschuldete Arbeitsleistung des Arbeitnehmers überprüfen zu können. Zum anderen dienen sie der Untersuchung, ob beim Kunden ankommt, was durch detaillierte Projektplanung in Abstimmung zwischen Call Center und dessen Auftraggeber vorgegeben ist.

Eine solche Qualitätssicherung dient also nicht dem Zweck, die Mitarbeiter zu überwachen, sondern der Feststellung, ob die betrieblichen Ziele erreicht werden können. Call Center-Verantwortliche haben angesichts der Vielfalt unterschiedlicher Gesetzesanforderungen damit das Problem, Ausnahmetatbestände für die Zulässigkeit der Datenerhebung zu erkennen, um sie dann für die Betriebsoptimierung nutzen zu können.

Für folgende konkrete Fälle ergeben sich die hier aufgeführten Lösungen:

Quality Monitoring

„Quality Monitoring“ – also das offene und versteckte Mithören der Telefongespräche (Monitoring) mit und ohne Aufzeichnung – deckt auf, wo beim Agent Schwächen in der Gesprächsführung, Produktkenntnis oder Serviceorientierung liegen.

Offenes Mithören

Beim offenen Side by Side-Coaching sitzt ein Trainer neben dem Mitarbeiter und analysiert ausschließlich dessen Aussagen oder auch das gesamte Gespräch über einen Kopfhörer. Zum offenen Monitoring zählt auch das Aufschalten des Arbeitgebers oder Trainers in ein laufendes Gespräch, wenn das Mithören durch akustische Signale angezeigt wird. Als Ergebnis bewertet der Coach dann die Gesprächsführung anhand eines vorgegebenen Zielrasters.

Lösung: Das offene Mithören von Telefonaten ist im Hinblick auf die aktuelle Gesetzeslage und auch der anstehenden Novelle des Beschäftigungsdatenschutzes nicht zu beanstanden, da aufgrund ihrer besonderen Situation Call Centern Leistungskontrollen zur Durchführung des Beschäftigungs-verhältnisses zustehen. Die Maßnahme darf allerdings nicht kontinuierlich erfolgen – und sollte sich auf eine kurze Zeit erstrecken, beispielsweise wöchentlich höchstens bis zu zehn Stunden auf mehrere Tage verteilt. Unter bestimmten Voraussetzungen kann eine Überschreitung dieser Höchstgrenzen noch verhältnismäßig sein. Hintergrund dieser Einschätzung ist ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG, 30.08.1995 - 1 ABR 4/95). Dabei ging es um die Frage, ob Telefongespräche im Callcenter eines neu eingestellten sich in der vertraglichen Probezeit befindlichen Call Center-Mitarbeiters vom Arbeitgeber mitgehört werden dürfen, um die Arbeitsqualität zu verbessern. Eine Betriebsvereinbarung über die Mithörmöglichkeit lag vor. Die Richter gaben grünes Licht, da die Eingriffe in „schonendster Art“ erfolgten. So durfte das Mithören ausschließlich am Arbeitsplatz vorgenommen werden und erstreckte sich nur auf die Probezeit mit voller Zustimmung des Mitarbeiters. In Bezug auf dieses Urteil wird in der Rechtsliteratur die Auffassung vertreten, dass Mitarbeiter das offene Mithören auch nach der Probezeit innerhalb kurzer Zeiträume akzeptieren müssen, wenn die Interessen der Mitarbeiter nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht verletzt werden. Davon ist auszugehen, wenn die Kontrolle nicht pausenlos erfolgt. Auch hier sind wöchentlich bis zu zehn Stunden auf mehrere Tage verteilt richtungsweisend. Dennoch darf auch hier unter bestimmten Voraussetzungen die Überschreitung dieser Höchstgrenze noch verhältnismäßig sein.

Verstecktes Mithören

Das heimliche Mithören eines Dienstgesprächs durch den Arbeitgeber verletzt nach der bereits genannten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BverfG, Az.: 1 BvR 382/85) das „Recht am eigenen Wort“. Eine direkte Übertragung der Entscheidungsgrundsätze auf die Mitarbeiterkontrolle in Call Centern ist allerdings nicht möglich, da bei dem zu entscheidenden Fall der Arbeitnehmer nicht damit rechnen konnte, dass der Arbeitgeber mithört und es sich damit um ein heimliches Mithören handelte. Beim versteckten Mithören – auch Silent-Monitoring genannt – in Call Centern hingegen wird der Mitarbeiter auf die grundsätzliche Möglichkeit des Mithörens bereits im Vorfeld hingewiesen.

Lösung: Verdecktes Mithören ist zu Ausbildungszwecken und zur Überprüfung der betrieblichen Aufgabenerfüllung zulässig, wenn die Mitarbeiter davon grundsätzlich Kenntnis haben und die Kontrollen verhältnismäßig erfolgen. Das ist ohne rechtliche Bedenken der Fall, wenn die Mitarbeiter über das verdeckte Mithören im Vorfeld aufgeklärt werden, es nur stichprobenartig erfolgt und die Zustimmung zur verdeckten Leistungskontrolle im Arbeitsvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung zum Beispiel Betriebsvereinbarung rechtlich abgesichert ist.

Offenes und Verstecktes Mitschneiden

Besonderes Kennzeichen aufgezeichneter Mitarbeiter-Telefongespräche ist, dass sich der Arbeitgeber die Gesprächsverläufe auch im Nachhinein jederzeit anhören kann. Neben dem gesprochenen Wort werden auch Sekundärfaktoren wie Stimmlage, Sprechgeschwindigkeit und Ausdrucksweise erfasst, die Rückschlüsse auf die Stimmung und Verfassung des jeweiligen Mitarbeiters zulassen. Auch diese sind als personenbezogene Daten zu werten.

Lösung: Nach dem im BDSG festgelegten Beschäftigtendatenschutz ist der Umgang mit personenbezogenen Daten der Mitarbeiter dem Arbeitgeber erlaubt, wenn dies für die Zwecke des Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Leistungskontrollen sind demnach bei Call Center-Betreibern aufgrund der beschriebenen Sonderfaktoren legitim und müssen vom Mitarbeiter akzeptiert werden. Fraglich ist jedoch, ob das auch für die Aufzeichnung des gesprochen Wortes gilt, da eine Leistungskontrolle auch mit weit geringeren Einschnitten in die Persönlichkeitsrechte über offenes und verdecktes Mithören erfolgen kann. Demnach lässt der Beschäftigtendatenschutz nicht zu, Verhaltens- und Leistungskontrollen über mitgeschnittene Telefonate zu rechtfertigen, selbst wenn die mitgeschnittenen Telefonate nicht dauerhaft, sondern nur kurzfristig gespeichert werden. Ein solcher Eingriff in die Persönlichkeitsrechte könnte nur dann gerechtfertigt werden, wenn er durch einen hinreichend begründeten Verdacht auf eine Straftat erfolgen würde (Strafprozessordnung StPO § 100, vergl. auch BverfG vom 3.3.2004 – 1BvR 2378/98).

Doch es gibt einen Ausweg: Der Mitarbeiter stimmt offenen und verdeckten Mitschnitten ausdrücklich und freiwillig zu. Von tatsächlicher Freiwilligkeit kann aber nur dann die Rede sein, wenn der Mitarbeiter bei Versagen der Einwilligung keine negativen Konsequenzen zu befürchten hat. Ein weiteres notwendiges Merkmal der freiwilligen Erklärung ist die Möglichkeit, die Einwilligung auch in der Zukunft ohne negative Konsequenzen widerrufen zu können. Ist ein Betriebsrat vorhanden, kommt auch eine entsprechende Betriebsvereinbarung in Betracht, wobei das Mitbestimmungsrecht verpflichtend ist. In der Praxis sind solche Überlegungen allerdings eher akademische Spielereien. In der Regel wird ein Arbeitsverhältnis kaum zustande kommen oder aufrechterhalten werden können, wenn Bewerber oder Mitarbeiter Mitschneide- und Mithörmöglichkeiten zur Qualitätssicherung nicht zustimmen. Da sie diese Folge einer Ablehnung zumindest vermuten, ist die Freiwilligkeit der Zustimmung nicht mehr als bloße Theorie. Call Center-Verantwortliche sollten deshalb stets dafür sorgen, dass die formalen Anforderungen – keine negativen Konsequenzen und Widerrufsmöglichkeit – schriftlich mit Unterschrift des Mitarbeiters dokumentiert sind und auch in der Praxis eingehalten werden. Die schriftliche Einverständniserklärung und Widerrufsbelehrung sollte getrennt vom Arbeitsvertrag erfolgen, am besten einige Tage oder Wochen nach der Unterzeichnung des Arbeitsvertrages.

Auswertung der Rahmendaten von Telefonaten

Merkmale der Telefonate wie Gesprächszeitpunkt, -dauer und angewählte Rufnummer sowie Daten des Agents wie Abwesenheitszeiten, Anzahl der angenommenen Gespräche und Nachbearbeitungszeiten werden üblicherweise über ACD-Anlagen (Automatic Call Distribution) ermittelt und gespeichert. Auswertungen der personenbezogenen Daten lassen umfassende Informationen über die individuelle Arbeitsleistung insbesondere im Hinblick auf die Conversion Rate der Agents zu.

Lösung: Handelt es sich um sogenannte Bedienplatzreports, ist eine Überwachung bis zu einem gewissen Grad zulässig. Bei Berücksichtigung der Abwägung von Mitarbeiter- und Arbeitgeberinteressen ist eine individuelle Auswertung an vierzehn Tagen im Monat als zulässig anzusehen. Unter bestimmten Parametern kann diese Höchstgrenze überschritten und die Maßnahme trotzdem als verhältnismäßig angesehen werden. Unzulässig sind dagegen lückenlose Überwachungen, da sie Persönlichkeitsprofile über bestimmte Lebensbereiche ermöglichen. Dauerhaft angelegte Gruppenauswertungen ohne direkte Zuordnungsmöglichkeit einzelner Mitarbeiter stoßen hingegen nicht auf datenschutzrechtliche Bedenken. Insofern sind anonymisierte oder pseudonymisierte Auswertungen immer und jederzeit gesetzlich erlaubt.

Mystery Calls

Testanrufe von Arbeitgebern oder auch Telefonate mit Auftraggebern als Deckadresse, um den professionellen Umgang der Agents mit Kunden zu überprüfen, lassen sich einfach und unkompliziert durchführen. Jeder Agent weiß, dass sich seine Gesprächspartner beim Call Center-Betreiber beschweren können. Ähnliches bewirken Mystery Calls des Arbeitgebers oder Auftraggebers - nur ohne Umweg über den Kunden.

Lösung: Mystery Calls sind für die Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses der Call Center Mitarbeiter als notwendig anzusehen, da sich der Arbeitgeber nur so ein direktes Bild von der Leistungsfähigkeit seiner Mitarbeiter machen kann und diese Maßnahme durch keine andere mildere Maßnahme ersetzt werden kann. Allerdings sollten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Testanrufe nicht täglich stattfinden. Anders sieht es bei der Aufzeichnung der Testanrufe aus. Das Mitscheiden ist grundsätzlich nicht gestattet - es sei denn, die Call Center-Verantwortlichen können sich wie beim offenem und verdeckten Mitscheiden in Outbound-Call Centern auf dokumentiertes und freiwilliges Einverständnis der Mitarbeiter oder entsprechende Betriebsvereinbarungen berufen.

Fazit: Da Call Center ein grundsätzlich berechtigtes Interesse an Leistungskontrollen mit dem Ziel der Qualitätssicherung haben, sind diese Arbeitgeberinteressen immer gegenüber den Persönlichkeitsrechten der Agents abzuwägen. Um den Spagat zwischen Qualitätssicherung und datenschutzrechtlich unerlaubter Leistungskontrolle zu meistern, empfiehlt sich ein Mix aus den vorgestellten Maßnahmen. Dabei gilt: Je höher der Standardisierungsgrad der Gespräche ist, desto weniger gibt der Mitarbeiter von seiner Persönlichkeit preis und desto größer ist der Spielraum für berechtigte Arbeitgeberinteressen. Diesen Freiheitsraum können Call Center-Verantwortliche – wie gezeigt – konsequent für die betriebswirtschaftliche Optimierung nutzen.
Die Grenze der zulässigen Leistungskontrolle ist allerdings erreicht, wenn die Erstellung umfassender Persönlichkeitsprofile von Mitarbeitern möglich ist. Hier wird es immer auf den Einzelfall ankommen. Von daher sollten alle Möglichkeiten genutzt werden.

Anmerkungen

Auf eine Besonderheit ist noch hinzuweisen. Selbst wenn das Mithören und Mitschneiden von Agent- Gesprächen rechtens ist, so kann immer noch der Anrufende oder Angerufene, also der Kunde, seine Zustimmung verweigern. Das ist sicherlich nicht die tägliche Praxis, birgt jedoch die Gefahr eines datenschutzrechtlichen Verstoßes. Verweigert der Kunde seine Zustimmung, so darf nicht mitgehört und/oder mitgeschnitten werden. Den Kunden aufzufordern, er solle bei nicht erwünschter Aufzeichnung dies dem Agent mitteilen oder aber eine Taste auf seinem Telefon drücken, genügt nach strenger Auslegung der Datenschutzgesetze nicht, dient aber auf der anderen Seite der Dokumentation, dass der Kunde gefragt worden ist. Im Streitfall kommt es – wie in den meisten breit interpretierbaren Datenschutzfällen – auf die konkrete Situation und Gesetzesauslegung der Gerichte an.

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